Quand renoncer à la clause de non-concurrence dans le cas d’une rupture conventionnelle individuelle ? Telle était la question à laquelle la Cour de Cassation devait répondre dans son arrêt du 26 janvier 2022 (n°20-15.755).
Dans cette affaire, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail prévoyait que la salariée était tenue à une obligation de non-concurrence pendant une durée de 1 an à compter de la rupture effective du contrat de travail. La clause indiquait également « que l’employeur aurait la faculté de se libérer de la contrepartie financière de cette clause en renonçant au bénéfice de cette dernière, par décision notifiée au salarié à tout moment durant le préavis ou dans un délai maximum d’un mois à compter de la fin du préavis (ou en l’absence de préavis, de la notification du licenciement)« .
A quel moment l’employeur devait-il notifier la renonciation à l’application de la clause de non-concurrence ?
Dans son arrêt du 26 janvier 2022 , la Cour de Cassation indique qu’en matière de rupture conventionnelle « l’employeur qui entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, doit le faire au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires ».
1/ Rappels sur la clause de non-concurrence
Durant l’exécution du contrat de travail, le salarié est tenu à une obligation de loyauté à l’égard de son employeur, lui interdisant notamment d’exercer une activité concurrente. Cependant, une fois le contrat rompu, le salarié doit en principe retrouver sa liberté, sauf abus. Dans l’objectif de limiter les risques encourus par l’entreprise, le contrat de travail peut prévoir une « clause de non-concurrence ». L’employeur peut néanmoins, dans certaines conditions, renoncer à l’application de cette clause.
La Cour de cassation a défini les critères que doit respecter une clause de non-concurrence pour être valide. Ainsi, une clause de non-concurrence n’est licite que si :
- elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
- elle est limitée dans le temps et dans l’espace,
- elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié,
- elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (Cass. soc. 10 juillet 2002 n° 00-45.135).
Dans son arrêt du 15 décembre 2021 (n°20-18.144), la Cour de Cassation précise que si la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, cette condition n’implique pas que soient mentionnés dans le contrat de travail les risques concurrentiels encourus.
Lorsqu’une clause de non-concurrence ne remplit pas les conditions de validité définies par la jurisprudence, elle est en principe nulle.
2/ Renonciation à la clause de non-concurrence
- L’employeur ne peut renoncer à la clause de non-concurrence que si cette possibilité est expressément prévue par le contrat de travail ou la convention collective.
- La renonciation doit être effectuée dans un certain délai, prévu par le contrat de travail ou la convention collective. Attention, le salarié ne pouvant être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler, la clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture du contrat de travail, de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci doit être réputée non écrite (Cass. soc., 22 septembre 2010, n°08-45.341).
- La renonciation doit être écrite, expresse et précise.
- La renonciation doit être notifiée individuellement au salarié.
En pratique :
- En présence d’un salarié dispensé d’exécuter son préavis, l’employeur doit renoncer à la clause de non-concurrence au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc., 21 janvier 2015, n°13-24.471).
- En présence d’un salarié exécutant son préavis, et à défaut de prévisions dans le contrat ou la convention collective concernant le délai de renonciation, celle-ci doit intervenir dès la fin du préavis (Cass. soc., 4 décembre 1991, n°90-40.309).
- En cas d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle, l’employeur doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Soc., 2 mars 2017, n°15-15.405).
3/ Spécificités de la clause de non-concurrence en droit local
En Alsace et en Moselle, les règles relatives à la clause de non-concurrence diffèrent du droit commun français. Elles sont codifiées aux articles 74 et suivants du code de commerce local et concernent les salariés qualifiés de « commis commerciaux ».
Les deux principales particularités sont les suivantes :
- La contrepartie est au moins égale à 50 % du salaire du salarié ;
- En cas de renonciation à appliquer la clause de non-concurrence, la contrepartie doit tout de même être versée pendant une année.
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