Pour se délier du paiement de l’indemnité liée à l’application de la clause de non-concurrence, l’employeur doit renoncer à la clause de manière écrite, expresse et précise.

Dans les faits, l’employeur et le salarié s’étaient entendus pour mettre un terme à leurs relations de travail dans le cadre d’une rupture conventionnelle. Dans la convention, il avait été convenu d’insérer la clause suivante :

« le salarié déclare avoir été réglé de toutes sommes, y compris et sans limitation, toute rémunération fixe, variable ou complément de rémunération éventuel, indemnité de quelque nature que ce soit, remboursements de frais et autres sommes qui lui étaient dues par la société au titre de l’exécution du contrat de travail ou du fait de la rupture conventionnelle de celle-ci, et plus généralement de toute relation de fait ou de droit ayant existé entre les parties, ou entre lui et toute autre société du groupe auquel la société appartient ».

Cette clause considérée par l’employeur comme « libératoire » valait-elle renonciation à l’application de la clause de non-concurrence prévue au contrat ?

« Non » répond la Cour de cassation  : « La renonciation par l’employeur à l’obligation de non-concurrence ne se présume pas et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer » (Cass. soc. 6 février 2019, n° 17-27.188).

L’employeur demeurait donc tenu au paiement de l’indemnité de non-concurrence pour la simple et bonne raison qu’il n’avait à aucun moment manifesté expressément sa volonté de renoncer à l’application de clause de non-concurrence.

Renonciation à la clause de non-concurrence : comment et sous quelles conditions ?

La renonciation à l’application de la clause de non-concurrence doit être :

1. Expressément prévue et autorisée par la clause de non concurrence. Si tel n’est pas le cas, l’employeur ne pourra y renoncer qu’avec l’accord du salarié
2. Faite dans un certain délai, fixé par la convention collective ou le contrat de travail.
3. Écrite, expresse et précise.
4. Notifiée individuellement au salarié

A titre d’exemple, la Cour de cassation a jugé que lorsque la convention collective précisait le fait que l’employeur ne puisse renoncer à la clause que par une mention expresse figurant dans la convention de rupture conventionnelle, alors la renonciation intervenue postérieurement à la signature de la convention de rupture ne libérait pas l’employeur du versement de la contrepartie financière (Cass. soc., 4 fév. 2015, n° 13-25.451).

Renonciation « claire et non équivoque » : illustrations jurisprudentielles

N’ont pas été jugés comme l’expression d’une volonté claire et non équivoque :

• La mention « libre de toute engagement » portée sur le certificat de travail remis à un salarié à la fin de son contrat de travail (Cass. soc., 19 juin 1991, n° 86-45.504);
  
• Le fait pour un employeur d’accepter de réduire le préavis d’un salarié démissionnaire pour lui permettre d’entrer au service d’une autre entreprise, non concurrente (Cass. soc., 13 oct. 1988, n° 85-43.261) ;
  
• La transaction intervenue entre les parties pour régler les conséquences d’un licenciement qui ne fait pas référence à la clause de non concurrence et à sa contrepartie ( Cass. soc., 5 avr. 2006, n° 03-47.802).

En revanche, il est admis que l’employeur puisse valablement renoncer à la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement s’il justifie, par exemple, que le contrat de travail n’imposait pas d’y renoncer par lettre distincte de celle du licenciement (Cass. Soc. 7 mars 2012, n°10-17.712).

Attention aux spécificités de la clause de non-concurrence en droit local

En Alsace et en Moselle, les règles relatives à la clause de non-concurrence diffèrent du droit commun français. Elles sont codifiées aux articles 74 et suivants du code de commerce local et concernent les salariés qualifiés de « commis commerciaux ».

Les deux principales particularités sont les suivantes :

• La contrepartie est au moins égale à 50 % du salaire du salarié ; 
• En cas de renonciation à appliquer la clause de non-concurrence, la contrepartie doit tout de même être versée pendant une année.

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