La question du cumul entre le mandat social et le contrat de travail peut se poser pour la Société et le dirigeant. Quelles sont les conditions de ce cumul ? Quelles en sont les conséquences et les risques ?
Le contrat de travail correspond à une « convention par laquelle une personne physique, le salarié, s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne physique ou morale, l’employeur, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération ». Le contrat de travail est régi par les dispositions du code du travail.
Le mandat social correspond quant à lui au pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers. Le mandat social est régi par les dispositions du code de commerce.
1/ Les conditions du cumul
De manière général, le cumul entre un contrat de travail et un mandat social est possible, à conditions que les fonctions exercées au titre du contrat de travail correspondent à un emploi subordonné effectif, en contrepartie duquel est versé un salaire distinct de la rémunération due au titre du mandat (Cass. Soc., 18 juin 1986, n°84-13.853).
Dès lors, pour que le cumul entre contrat de travail et mandat social soit valide, les conditions cumulatives suivantes doivent être remplies :
- Le contrat de travail correspond à l’exercice de fonctions techniques réelles et distinctes des fonctions résultant du mandat social ;
- Le salarié se trouve dans un état de subordination à l’égard de la Société dans le cadre des fonctions techniques exercées au titre du contrat de travail : sont pris en compte la soumission du salarié à des instructions précises, la tenue de comptes-rendus d’activité, le contrôle des horaires de travail, la mise en œuvre du pouvoir disciplinaire.
- La rémunération perçue au titre du contrat de travail est distincte de celle perçue au titre du mandat social : il convient de bien distinguer les deux rémunérations sur le bulletin de paie.
Attention, il existe des conditions particulières propres à chaque type de société.
2/ Les conséquences du cumul
2.1 En cas de cumul valide
Le salarié bénéficie de l’ensemble des dispositions légales et conventionnelles applicables à sa relation de travail salariée.
Attention toutefois, lorsque le mandataire social est révoqué, le contrat de travail subsiste. La rupture du contrat de travail fondée uniquement sur la révocation préalable du mandat social ne constitue en outre pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.
2.2 En cas de cumul non valide
Si les conditions du cumul ne sont pas remplies, alors le contrat de travail peut être suspendu pendant la durée d’exercice du mandat social. Il peut également être rompu ou déclaré nul.
- En l’absence de convention contraire, le contrat de travail se trouve suspendu pendant la durée d’exercice du mandat. Le salarié ne se trouve plus alors dans un lien de subordination. Néanmoins, si le mandat social est révoqué, le contrat de travail recommence à prendre effet de plein droit (Cass. soc., 22 septembre 2011, n°09-72.637).
- En cas de cumul illicite, le contrat de travail peut également être déclaré nul. C’est par exemple le cas en cas de contrat de travail conclu avec un administrateur de société anonyme en fonction.
- Si les conditions de cumul ne sont pas remplies, les parties peuvent décider d’un commun accord de rompre le contrat de travail.
3/ Les risques en cas de cumul
Vous pouvez souhaiter cumuler un mandat social et un contrat de travail pour des raisons précises, et notamment que le salarié / mandataire puisse bénéficier de Pôle Emploi en cas de rupture.
Attention, Pôle Emploi peut refuser d’indemniser le salarié qu’il considère être en réalité un mandataire social. Pour sécuriser cette situation, il est possible d’interroger directement Pôle Emploi par le biais d’un rescrit. La demande peut être formulée soit par la société, soit par l’intéressé. La réponse apportée par Pôle Emploi liera ce dernier.
