Le prêt de main-d’œuvre entre entreprises est une solution méconnue qui présente de nombreux avantages, d’autant plus que cette opération est facilitée pendant la période de crise sanitaire.

1/ Le prêt de main-d’œuvre entre entreprises à but lucratif

Le prêt de main-d’œuvre à but lucratif est autorisé s’il n’est pas exercé à titre exclusif. En effet, le prêt de personnel ne doit pas être le seul objet du contrat.

Pour apprécier la légalité de l’opération, les juges analysent une série d’indices, notamment :

• le contrat porte sur une tâche à accomplir, définie avec précision ;
• le personnel détaché dans l’entreprise utilisatrice conserve, pendant l’exécution de la mission, une totale autonomie par rapport aux salariés et dirigeants de l’entreprise utilisatrice ;
• la rémunération prévue au contrat est fixée forfaitairement, en fonction du résultat et non du nombre d’heures de travail effectuées ou du nombre de salariés mis à disposition ;
• le sous-traitant fournit au personnel détaché l’outillage ou les moyens matériels nécessaires à l’exécution de la tâche ;
• l’activité sous-traitée implique une spécialisation ou un savoir faire que ne possèdent pas les salariés de l’utilisateur ;
• le contrat comporte des clauses contraignantes pour le sous-traitant.

2/ Le prêt de main-d’œuvre entre entreprises à but non lucratif

a/ Le principe

L’opération de prêt de main-d’œuvre est régie par les articles L. 8241-1 et suivants du Code du travail.

Ce dispositif a pour objectif la mise à disposition par un employeur des salariés de son entreprise à une autre entreprise. Ainsi, une relation triangulaire s’instaure entre :

• l’entreprise d’origine, dite « entreprise prêteuse », qui reste l’employeur ;
• l’entreprise d’accueil, dite « entreprise utilisatrice » ;
• le salarié mis à disposition.

b/ Le coût de l’opération

1. En principe, l’opération réalisée ne doit pas poursuivre un but lucratif. En effet, la loi prévoit qu’aucun profit ne doit ressortir de cette opération : « Une opération de prêt de main-d’œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition. ». (C. trav. art. L. 8241-1)

Cette condition de droit commun relative au but non lucratif de l’opération est donc appréciée de manière stricte par les juges. Ainsi, ont été considérées comme étant à but lucratif donc illicites les opérations réalisées dans les cas suivants :

• si la facturation émise par l’entreprise prêteuse excède le simple coût du salaire et des charges sociales ;
• s’il existe « une marge bénéficiaire » pour l’une ou l’autre des entreprises ;
• si le contrat de prestation de services prévoit de facturer, en sus du coût réel des heures effectuées, une majoration de 10 % correspondant, selon l’entreprise prêteuse, aux frais de gestion.

2. Enfin, il existe un autre dispositif spécifique de prêt de main-d’œuvre qui permet de prêter ou de se faire prêter des salariés à un prix inférieur au prix coûtant. Ce cas particulier de prêt de main-d’œuvre est envisageable uniquement pour certaines entreprises choisies en fonction de leur taille ou de leur type. (C. trav., art. L. 8241-3)

Ainsi, les entreprises « utilisatrices » concernées sont notamment :

• les jeunes entreprises ayant moins de 8 ans d’existence au moment de la mise à disposition ;
• les entreprises ayant au maximum 250 salariés ;
• les personnes morales dont la liste est fixée aux a à g du 1 de l’article 238 bis du code général des impôts, à savoir par exemple :
  • Organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social…
  • Fondations ou associations reconnues d’utilité publique ou des musées de France,
  • Etablissements d’enseignement supérieur ou d’enseignement artistique publics ou privés, d’intérêt général, à but non lucratif
  • Etc…

Les entreprises « prêteuses » concernées sont, quant à elles, les entreprises d’au moins 5 000 salariés ou les entreprises appartenant à un groupe d’au moins 5 000 salariés.

Ce dispositif présente quelques particularités :

• La mise à disposition doit viser une finalité, notamment : améliorer la qualification de la main d’œuvre, favoriser les transitions professionnelles, constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun ;
• Le montant de la mise à disposition peut être inférieur au coût réel que représente le salarié. Elle doit durer au maximum de 2 ans.

c/ Le formalisme

1. En droit commun, l’opération de prêt de main-d’œuvre doit respecter un certain formalisme (C. trav., art. L. 8241-2) :

• Rédaction d’une convention de mise à disposition de personnel entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui doit contenir :
  • la durée de la mise à disposition ;
  • l’identité et la qualification du salarié concerné ;
  • le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels facturés à l’entreprise utilisatrice.

• Conclusion d’un avenant au contrat de travail du salarié qui doit préciser :
  • le travail qui lui sera confié dans l’entreprise utilisatrice ;
  • les horaires et le lieu d’exécution du travail ;
  • les caractéristiques particulières du poste de travail ;
  • la période probatoire dans l’entreprise d’accueil est obligatoire si le prêt de main-d’œuvre entraîne une modification d’un élément essentiel du contrat : rémunération, fonctions.

2. Enfin, il est à noter que le formalisme du cas particulier du prêt de main-d’œuvre selon la taille ou le type d’entreprise diffère en partie de celui applicable au droit commun (C. trav., art. R. 8241-2) :

• Rédaction d’une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui mentionne :
  • les éléments du droit commun : l’identité et la qualification du salarié concerné, le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels facturés à l’entreprise utilisatrice, la durée de l’opération de prêt ;
  • la finalité poursuivie par l’opération de prêt ;
  • les missions confiées au salarié concerné.

• Accord exprès et écrit du salarié concerné

d/ L’information et la consultation du CSE

1. Selon le droit commun, le CSE de l’entreprise prêteuse doit (C. trav., art. L. 8241-2) :

• être consulté et informé préalablement sur la décision de procéder à des prêts de main-d’œuvre ;
• être informé des différentes conventions signées ;
• être informé sur le poste occupé dans l’entreprise utilisatrice s’il figure sur la liste de ceux présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés mentionnés à l’article L. 4154-2, alinéa 2 du Code du travail (liste établie par l’employeur).

De plus, l’article précité précise que le CSE de l’entreprise utilisatrice doit, quant à lui :

• être consulté et informé préalablement sur la décision de procéder à des prêts de main-d’œuvre ;
• être informé et consulté préalablement à l’accueil de salariés mis à la disposition de celle-ci.

2. Là encore un régime spécifique est applicable au cas particulier du prêt de main d’œuvre selon la taille ou le type d’entreprise  (C. trav., art. R. 8241-2) :

• Aucune consultation spécifique du CSE ne doit avoir lieu.
• En revanche, l’employeur doit mettre à la disposition du CSE dans la BDES des informations relatives :
  • au nombre de conventions de mise à disposition conclues ;
  • aux types de postes occupés dans l’entreprise utilisatrice par les salariés mis à disposition.

e/ La situation du salarié pendant et à l’issue du prêt de main-d’œuvre : commune à tous les cas de prêt

Tout d’abord, il convient de souligner que le refus d’une proposition de mise à disposition par le salarié n’est pas fautif. Ainsi, il est interdit de le sanctionner, le licencier ou lui faire subir une mesure discriminatoire en raison de son refus. (C. trav., art. L. 8241-2 et R. 8241-2)

De plus, pendant la période de prêt de main-d’œuvre, le contrat de travail qui lie le salarié à l’entreprise prêteuse n’est ni rompu ni suspendu. Par conséquent :

• le salarié continue d’appartenir au personnel de l’entreprise prêteuse ;
• il conserve donc le bénéfice de l’ensemble des dispositions conventionnelles de l’entreprise prêteuse.

Enfin, la situation du salarié diffère selon que l’on se place du côté de l’entreprise prêteuse ou de l’entreprise d’accueil.

Ainsi, par rapport à l’entreprise prêteuse, le salarié bénéficie des droits suivants :

• maintien de la rémunération : paiement par l’entreprise prêteuse (le plus souvent) ou directement par l’entreprise utilisatrice (si prévu par la convention tripartite) ;
• maintien des droits collectifs : conventions et accords collectifs applicables, mutuelle, plan d’épargne, augmentations générales… ;
• maintien du lien de subordination : l’entreprise prêteuse peut notamment sanctionner le salarié.

A l’inverse, par rapport à l’entreprise d’accueil, les règles suivantes s’appliquent :

• le salarié doit avoir accès aux installations collectives ;
• le salarié a l’obligation de respecter le règlement intérieur ;
• aucun lien de subordination ne doit exister entre l’entreprise utilisatrice et le salarié. En effet, la relation quotidienne doit se limiter à des orientations et des consignes fonctionnelles. D’ailleurs, l’entreprise utilisatrice n’a pas de pouvoir de sanction sur le salarié. Cette absence de lien de subordination est importante. A défaut, une situation de co-emploi pourrait être reconnue. L’entreprise utilisatrice doit donc se montrer prudente.
• le salarié est pris en compte dans l’effectif dès lors qu’il travaille dans l’entreprise utilisatrice depuis au moins un an, à due proportion de son temps de présence au cours des 12 mois précédents (C. trav., art. L. 1111-2) ;
• les salariés mis à disposition ne sont pas éligibles aux fonctions de membre du CSE de l’entreprise utilisatrice.
• Toutefois, ils peuvent être électeurs s’ils sont présents dans l’entreprise d’accueil depuis au moins 12 mois continus (choix d’exercice du droit de vote entre l’entreprise prêteuse ou l’entreprise utilisatrice) (C. trav., art. L. 2314-23).

Pour conclure, à l’issue du prêt de main-d’œuvre, le salarié retourne à son poste initial. Par conséquent, il doit être réintégré dans son ancien poste, ou un poste équivalent, sans que l’évolution de sa carrière ou de sa rémunération ne soit affectée par la période de prêt de main-d’œuvre (C. trav., art. L. 8241-2 et R. 8241-2).

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Pour aller plus loin, vous pouvez consulter notre article sur les mutations intra-groupes.