Le licenciement du salarié en situation irrégulière soulève beaucoup de questions dans les entreprises confrontées à cette problématique.

L’occasion de faire le point sur cette procédure spécifique.

1/ L’irrégularité de la situation constitue une cause objective de rupture du contrat

L’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger, n’ayant pas obtenu le renouvellement de son titre de travail à l’expiration de la période de validité de ce dernier, constitue une cause objective de rupture de son contrat (Cass. soc. 1er octobre 2014, n°13-17.745).

Il en est de même, a fortiori, lorsque le salarié est en situation irrégulière depuis son embauche (Cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18.840).

Attention :

• Si l’employeur invoque uniquement cette irrégularité comme cause de rupture, les règles relatives à la procédure de licenciement et à l’appréciation de la cause réelle et sérieuse de ce dernier ne s’appliquent pas.
• En revanche, s’il entend invoquer une faute grave distincte de la seule irrégularité de l’emploi, telle que la présentation d’un faux titre de séjour, il doit alors respecter la procédure disciplinaire et faire état de cette faute dans la lettre de licenciement (Cass. soc. 4 juillet 2012, n° 11-18.840).

2/ Mais ne constitue pas en soi une faute grave privative des indemnités de rupture

La seule irrégularité de la situation de l’étranger n’est pas en soi une faute privative des indemnités de rupture.

La Cour de cassation a rappelé que le défaut de titre de séjour n’est pas constitutif en soi d’une faute grave. L’employeur qui invoque malgré tout une faute grave doit donc reprocher au salarié des faits distincts de la seule irrégularité de l’emploi dans sa lettre de licenciement. Le salarié ne peut donc être mis à pied à titre conservatoire et privé de toute rémunération dans l’attente de son licenciement (Cass. soc. 23 novembre 2022, n°21-12.125).

Le salarié en situation irrégulière dont le contrat est rompu a droit, quelle que soit son ancienneté, à une indemnité forfaitaire égale à 3 mois de salaire ou, si elles sont plus favorables, à l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle de préavis ou de licenciement ou de rupture anticipée ou de fin de contrat à durée déterminée (C. trav. art. L. 8252-2 et L. 8252-3).