Les entreprises doivent s’organiser pour faire face à la pandémie et répondre aux questions nombreuses sur les liens et implications entre covid-19 et droit du travail.

Nous rédigeons cet article avec pour objectif de proposer aux entreprises quelques repères juridiques en matière de droit du travail. Il ne s’agit ni d’être exhaustif ni de délivrer des conseils d’ordre sanitaire ou médical face au Covid-19 mais simplement de proposer un support de travail pour les aider à s’adapter au mieux à la situation actuelle.

Cet article a été actualisé au fur et à mesure pour intégrer tous les textes parus depuis le mois de mars 2020. Attention toutefois, tous les détails ne sont pas nécessairement mentionnés dans notre article.

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SOMMAIRE

1/ Covid-19 et droit du travail : Obligations de prévention des employeurs
1.1. Le principe de l’obligation de prévention de l’employeur
1.2. Les interlocuteurs pour la prévention du Covid-19
1.3. Le outils de la prévention des risques liés au Covid-19
1.4. L’application « TousAntiCovid »
1.5. Exercice de leur droit de retrait par les salariés
2/ L’absence des salariés contraints de garder leur enfant et qui ne sont pas éligible à l’activité partielle
3/ Éloigner les salariés de l’entreprise
3.1. Priorité au télétravail
3.2. Protéger les salariés vulnérables
3.3. Eloigner les salariés cas contact
3.4. Isoler les salariés en provenance de zones à risques
4/ Covid-19 et droit du travail : le recours à l’activité partielle (chômage partiel)
4.1. Qu’est-ce que l’activité partielle ?
4.2. Les mesures prises pour faciliter et renforcer le recours à l’activité partielle (à compter du 1er janvier 2021)
4.2.1 Le dépôt de la demande d’autorisation préalable d’activité partielle
4.2.2. La durée maximum de la période d’autorisation d’activité partielle
4.3. Consultation du CSE sur l’activité partielle
4.3.1. Le principe
4.3.2. Les exceptions
4.4. Où formuler la demande d’activité partielle et dans quels délais l’entreprise obtient-elle une réponse ?
4.5. Quel coût pour l’entreprise et quel revenu pour les salariés dans le cadre de l’activité partielle ?4
4.5.1. Taux actuellement applicables et à venir
4.5.2. Régime social
4.5.3. Le plafond de défiscalisation des heures supplémentaires et complémentaires rehaussé pour certains salariés
4.5.4. Les salariés effectuant des heures supplémentaires structurelles :
4.5.4.1. Les heures supplémentaires prises en compte :
4.5.4.2. Les heures supplémentaires non prises en compte :
4.5.5. Rémunération variable prise en compte :
4.5.5.1. Avant le 1er janvier 2021
4.5.5.2. Depuis le 1er janvier 2021
4.5.6. Les salariés à temps partiel :
4.5.7. Les salariés au forfait en jours ou en heures :
4.5.8. Les salariés travaillant dans le cadre du régime des heures d’équivalence :
4.5.9. Les salariés cadres dirigeants et mandataires sociaux
4.5.10. Les VRP
4.5.11. Journalistes pigistes
4.5.12. Artistes du spectacle, mannequin et professionnels de production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle
4.6. Articulation activité partielle et autres motifs d’arrêt de travail
4.6.1. Le salarié est une « personne vulnérable »
4.6.2. Le salarié est parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile
4.7. Covid-19 et droit du travail : articulation activité partielle et télétravail
4.8. Articulation activité partielle et jours fériés
4.9. L’information des salariés
4.10. L’individualisation de l’activité partielle
4.11. Prise en compte des périodes d’activité partielle pour l’acquisition des droits à retraite
4.12. Maintien des garanties de protection sociale complémentaire pendant la période d’activité partielle
5/ La gestion des congés payés et des repos
5.1. Imposer la prise de congés payés
5.2. Imposer la prise de RTT ou de jours de repos
6/ Monétisation des jours de repos et des congés pour pallier les pertes de salaire 
7/ Mesures relatives aux instances représentatives du personnel
8/ L’entretien professionnel
9/ Dérogations possibles à certaines règles relatives aux CDD et contrats d’intérim
10/ Covid-19 et droit du travail : assouplissement des règles du prêt de main-d’œuvre
10.1. Jusqu’au 31 décembre 2020
10.2. Depuis 1er janvier 2021
10.2.1. Maintien de certaines mesures dérogatoires jusqu’au 30 juin 2021
10.2.2. Modification des secteurs bénéficiant d’un assouplissement du caractère non lucratif de l’opération

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1/ Covid-19 et droit du travail : Obligations de prévention des employeurs 

1.1. Le principe de l’obligation de prévention de l’employeur

L’employeur a une obligation de prévention qui suppose qu’il mette en œuvre tous les moyens possible pour identifier les risques, éviter ceux qui peuvent l’être et mettre en œuvre tous les moyens de réduire les risques ne pouvant pas totalement être éliminés. Cette obligation est définie juridiquement par l’article L.4121-1 du Code du travail.

L’employeur n’est soumis à aucune obligation de résultat mais bien à une obligation de moyens renforcés. Sa responsabilité sera engagée s’il n’a pas mis en œuvre la démarche complète de prévention des risque. A l’inverse, dès l’instant que l’entreprise est en capacité de prouver qu’elle a fait tout ce qu’elle pouvait faire pour éviter la réalisation de risques, elle n’est pas jugée responsable.

En application de cette obligation, il importe que les entreprises se tiennent informées de la situation épidémique et fassent appliquer par leurs salariés et respectent elles-mêmes les recommandations sanitaires données par le gouvernement. Les entreprises qui n’auront pas mis en œuvre ces mesures risquent de voir leur responsabilité engagée en cas de problème.

Juridiquement (articles L412161 et suivants), le code du travail prévoit que la prévention passe notamment par les moyens suivants :

1. L’information des salariés. Il s’agit d’une étape cruciale de la prévention. Chaque salarié doit connaître les règles applicables.
   • L’information peut être donnée par tous moyens. L’affichage est incontournable mais le message par mail, en réunion d’équipes, par messagerie interne, etc est tout aussi envisageable.
   • Attention, le choix de la méthode doit être pertinent pour que l’information soit bien transmise.
   • La preuve de la transmission de l’information est également essentielle pour que l’employeur puisse justifier d’une sanction ou se défendre en cas de mise en cause de sa responsabilité.
2. La formation des salariés est l’un des moyens de prévention à mettre en œuvre. L’employeur doit s’assurer que ses salariés sont capables d’utiliser les moyens mis à leur disposition et de comprendre et appliquer les consignes de sécurité.
3. Le document unique d’évaluation des risques (DUER) doit être mis à jour. Pour rappel, l’employeur est tenu de mener une évaluation des risques dans son entreprise. Le DUER est le document dans lequel est transcrit les résultats de cette évaluation à savoir l’inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement. Il s’agit d’une obligation légale prévue par l’article R4121-1 du code du travail. Dans le contexte du COVID 19, le DUER doit donc être modifié pour tenir compte du risque de contamination au Covid-19 (en précisant les situations à risque identifiées, les unités de travail et la proportion de salariés concernées ainsi que les mesures de prévention mises en œuvre) ainsi que de l’adaptation de l’organisation du travail (télétravail, nouvelles mesures, etc.) rendue nécessaire par la crise sanitaire.
4. Le règlement intérieur doit également être mis à jour. Pour rappel, le règlement intérieur est un document rédigé par l’employeur qui précise un certain nombre d’obligations, notamment en matière d’hygiène, de sécurité ou de discipline. Il est obligatoire à partir de 50 salariés. L’intérêt d’une mise à jour du règlement intérieur avec les nouvelles règles de prévention est la possibilité de sanctionner le salarié en cas d’irrespect ou de mauvaise application de ces règles. De plus, il permet de formaliser les mesures prises par l’employeur et les obligations qui en découlent pour le salarié, et ainsi de renforcer la protection de l’entreprise contre le risque de mise en cause de sa responsabilité pour manquement à son obligation de sécurité.
5. La responsabilité individuelle de chaque salarié : L‘article L4122-1 du code du travail dispose en effet qu’il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail.

1.2. Les interlocuteurs pour la prévention du Covid-19

Les salariés sont les premiers concernés. Il convient d’échanger avec eux, surtout dans les petites entreprises dépourvues de CSE.

1. Le CSE. il doit être associé à la démarche de prévention, notamment pour l’élaboration et la mise à jour du document unique d’évaluation des risques (DUER). Il est également consulté sur de nombreuses questions en matière de santé et de sécurité. Dans les entreprises qui en sont pourvue, la CSSCT doit également être impliquée.
2. Le responsable HSE : a un rôle essentiel dans l’entreprise en ce qu’il conseille et assiste la Direction pour l’évaluation des risques et la définition de la politique de sécurité, d’hygiène, et de respect de l’environnement.
3. La CARSAT : Il s’agit de l’organisme de référence en matière de prévention des risques professionnels. Par ses actions de conseil et de contrôle en entreprise, la CARSAT veille à réduire le nombre et la gravité des accidents du travail et des maladies professionnelles, mais aussi à améliorer les conditions de travail des salariés
4. La médecine du travail : l’ordonnance n°2020-1502 du 2 décembre 2020 modifiée par l’ordonnance n° 2021-135 du 10 février 2021 prévoit que jusqu’au 1er août 2021 :
   • Le médecin du travail peut prescrire et renouveler un arrêt de travail pour les salariés atteints ou suspectés d’infection à la covid-19, ou faisant l’objet de mesures d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile au titre de mesures de prévention (hors hypothèses d’arrêts dérogatoires) et procéder à des tests de dépistage ;
   • Les visites médicales dans le cadre du suivi individuel de l’état de santé qui doivent être réalisées avant le 2 août 2021 ou qui ont déjà été reportées et n’ont pu être réalisées avant le 4 décembre 2020, peuvent faire l’objet d’un report, sauf lorsque le médecin du travail estime indispensable de maintenir la visite compte tenu notamment de l’état de santé du travailleur ou des caractéristiques de son poste de travail.
   • Le report de la visite ne fait pas obstacle, le cas échéant, à l’embauche ou à la reprise du travail.
   • Le médecin du travail peut vacciner les salariés volontaires de plus de 55 ans avec le le vaccin AstraZeneca ou Janssen (cliquer ici pour en savoir plus).

   Attention les visites reportées devront être organisées dans une limite d’un an et au plus tard le 1er août 2022.
   

5. L’inspection du travail : intervient dans la prévention de par son rôle de validation (modifications apportées au règlement intérieur par exemple) et de contrôle.

1.3. Les outils de la prévention des risques liés au Covid-19

D’une manière générale, il est important de signaler que la prévention des risques spécifiques au Covid-19 doit être mise en œuvre de manière adaptée à chaque organisation.

Pour aider les entreprises, notons que de nombreux guides pratiques et gratuits ont été publiés. Les plus intéressants nous semblent être les fiches métiers et les guides INRS qui déclinent les règles de prévention par secteurs d’activités.

Le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise, qui précise notamment les obligations en matière de port du masque, de télétravail, de distanciation physique, a été mis à jour le 8 avril 2021 : à télécharger ici. La mise à jour la plus importante concerne l’invitation de l’ensemble des entreprises à définir un plan d’action visant à réduire au maximum le temps de présence sur site des salariés.

Attention, si le protocole sanitaire publié par le Gouvernement n’est pas une norme à proprement parler, le Gouvernement le considère comme tel. Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 19 octobre 2020, a en néanmoins rappelé que le protocole sanitaire en entreprise n’est pas une norme mais constitue « un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail ».

Le Ministère du travail a rappelé ce principe dans une instruction du 25 mars 2021 adressée aux agents de contrôle, leur demandant de renforcer les actions d’information, d’accompagnement et de contrôle, sur la base de ce protocole et des principes de préventions rappelés ci-dessus au 1.1.

1.4. L’application « TousAntiCovid » 

Le protocole sanitaire prévoit l’obligation pour les employeurs « d’informer le salarié de l’existence de l’application « TousAntiCovid » et de l’intérêt de son activation pendant les horaires de travail« . En pratique, l’employeur est donc tenu de communiquer par tout moyen à ses salariés une note d’information à ce sujet.

Concrètement, TousAntiCovid permet à l’utilisateur testé positif COVID-19 de prévenir immédiatement les personnes qu’il aurait pu contaminer durant sa période de contagiosité. L’application alerte les utilisateurs qui ont pu être en contact rapproché avec cette personne testée positive Covid-19 au cours des derniers jours. Cette information va leur permettre de s’isoler immédiatement et d’éviter de contaminer à leur tour de nouvelles personnes. L’utilisation de l’application est fondée sur le volontariat et chaque salarié est libre de l’activer et la désactiver au gré des situations.

Vous pouvez retrouver toutes les informations relatives à cette application sur le site du gouvernement.

1.5. Exercice de leur droit de retrait par les salariés

En vertu des articles L4131-1 et suivants du code du travail, la salarié peut se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

Dans le cas du covid-19, la mise en oeuvre du droit de retrait ne devrait pas pouvoir être justifiée si l’employeur a respecté les mesures de prévention et de protection recommandées par le gouvernement.

Si le droit de retrait d’un salarié est justifié, aucune sanction ou retenue sur salaire ne pourra être appliquée. A contrario, si l’exercice de ce droit est manifestement abusif, une retenue sur salaire pour inexécution du contrat de travail pourrait être envisagée, de même qu’une éventuelle sanction. L’appréciation ne pourra se faire qu’au cas pas cas et en tenant compte du contexte particulier actuel qui impose une certaine tolérance.

2/ L’absence des salariés contraints de garder leur enfant et qui ne sont pas éligibles à l’activité partielle

Le Ministère du Travail a récemment actualisé son Questions/Réponses sur l’activité partielle (nouvelle version ICI).

La fiche « garde d’enfant » a également été actualisée (la retrouver ICI).

Le salarié qui n’est pas éligible à l’activité partielle mais qui est contraint de garder son enfant de moins de 16 ans ou en situation de handicap identifié comme « cas contact » ou dont la classe ou l’établissement d’accueil est fermé, peut bénéficier, à raison d’un seul des deux parents à la fois, d’IJSS dérogatoires.

3/ Éloigner les salariés de l’entreprise

Compte tenu de la propagation rapide du virus, il est nécessaire d’écarter le maximum de salariés de l’entreprise, notamment les salariés dits « vulnérables », ainsi que les salariés cas contact.

3.1. Priorité au télétravail

Le protocole sanitaire prévoit que :

• Le télétravail devient la règle ;
• Lorsque le télétravail n’est pas envisageable, l’employeur doit chercher à réduire les déplacements au maximum et les interactions sociales ;
• L’employeur doit impliquer les salariés sur les actions mises en œuvre ;
• Les salariés à 100% en télétravail qui expriment le besoin de se rendre sur leur lieu de travail pourront revenir dans la limite d’un jour par semaine avec l’accord de l’employeur.

A notre sens, les conséquences pratiques sont les suivantes :

1. Le travail doit se poursuivre : Les employeurs ne sont pas contraints de diminuer leur activité au motif que certaines missions ne peuvent pas être assumées par les salariés en télétravail.
2. Les tâches pouvant être effectuées en télétravail doivent l’être : Si certaines tâches ne peuvent pas être effectuées en télétravail, elle seront effectuées en présentiel. Les salariés ne peuvent pas refuser de se rendre sur leur lieu de travail pour effectuer ces tâches sous prétexte qu’ils sont confinés.
3. L’employeur est responsable des conditions d’hygiène dans lesquelles l’activité se poursuit, que ce soit en présentiel ou en télétravail : Il est invité à notamment définir un plan d’action pour réduire au maximum le temps de présence des salariés sur site.
4. L’employeur doit associer les salariés à ses choix :Dans ce cadre, la décision appartient à l’employeur. Le protocole ne prévoit ni l’obligation de négocier un accord d’entreprise ni celle de recueillir un avis favorable du CSE, mais celle de « dialoguer ». Il conviendra bien entendu de formaliser les échanges avec les salariés ou leurs représentants (par principe le CSE) pour se ménager la preuve de ce dialogue. En cas de contrôle, les actions mises en œuvre devront être présentées à l’inspection du travail (dernière mise à jour du protocole).

3.2. Protéger les salariés vulnérables

La possibilité de placer en activité partielle les salariés considérés comme « vulnérables » (décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020) ou les parents d’un enfant de moins de 16 ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile (art. 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020), a été prolongée par une ordonnance n°2020-1639 du 21 décembre 2020 jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2021.

Cf. point 4.6.1 ci-dessous.

3.3. Eloigner les salariés cas contact

Les salariés cas contact ne doivent pas de rendre sur le lieu de travail.

Ils doivent en principe télétravailler.

A défaut de pouvoir télétravailler, ils peuvent bénéficier d’un arrêt de travail, en formulant la demande sur le site AMELI.FR : https://declare.ameli.fr/

Pour plus d’informations sur les cas contact, cliquer ici.

3.4. Isoler les salariés en provenance de zones à risques

Pour les salariés en provenance de certaines zones à risques, l’employeur peut leur demander de prendre contact avec l’agence régionale de santé via leur site internet, ou la plateforme téléphonique nationale (0800 130 000), afin qu’un médecin habilité par celle-ci procède le cas échéant à l’établissement d’un avis d’arrêt de travail indemnisé correspondant à la durée d’isolement préconisée.

4/ Covid-19 et droit du travail : le recours à l’activité partielle (chômage partiel)

Concernant l’activité partielle longue durée (APLD), nous vous invitons à consulter notre article dédié : Activité partielle de longue durée : un nouvel outil pour les entreprises.

Nous développons ci-dessous les règles concernant l’activité partielle de droit commun.

4.1. Qu’est-ce que l’activité partielle ?

L’activité partielle, encadrée par les articles L.5122-1 et suivants du code du travail, est un dispositif qui permet à l’employeur qui fait face à des difficultés ponctuelles de faire prendre en charge tout ou partie du coût de l’indemnité versée aux salariés.

Exemples de cas éligibles à l’activité partielle :

1. Fermeture administrative d’un établissement.
2. Interdiction de manifestations publiques à la suite d’une décision administrative ;
3. Absence massive de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise : si les salariés indispensables à la continuité de l’entreprise sont contaminés par le Covid-19/en quarantaine rendant ainsi impossible la continuité de l’activité, les autres salariés peuvent être placés en activité partielle
4. Interruption temporaire des activités non essentielles : si les pouvoirs publics décident de limiter les déplacements pour ne pas aggraver l’épidémie, les salariés peuvent être placés en activité partielle.
5. Suspension des transports en commun par décision administrative : tous les salariés ne pouvant pas se rendre sur le lieu de travail du fait de l’absence de transport en commun peuvent être placés en activité partielle
6. Baisse d’activité liée à l’épidémie : les difficultés d’approvisionnement, la dégradation de services sensibles, l’annulation de commandes etc. sont autant de motifs permettant de recourir au dispositif d’activité partielle.

Les associations sont éligibles à l’activité partielle, comme le rappelle le Gouvernement dans son Questions/Réponses.

4.2. Les mesures prises pour faciliter et renforcer le recours à l’activité partielle

4.2.1 Le dépôt de la demande d’autorisation préalable d’activité partielle

1. Le principe : L’employeur doit adresser au préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande préalable d’autorisation d’activité partielle et ne peut donc mettre en œuvre l’activité partielle qu’après y avoir été autorisé (cf. art. R. 5122-2 c. trav. et questions/réponses).
2. Les exceptions : Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 prévoit que l’employeur dispose d’un délai de 30 jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande d’activité partielle par tout moyen donnant date certaine à sa réception (art. R. 5122-3) pour les demandes d’activité partielle motivées :

• • par « un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel » ;
  • par « toute autre circonstance de caractère exceptionnel ».
    

4.2.2. La durée maximum de la période d’autorisation d’activité partielle

1. Jusqu’au 1er juillet 2021 : L’autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 12 mois.
2. A compter du 1er juillet 2021 : L’autorisation d’activité partielle pourra être accordée pour une durée maximum de 3 mois. Elle pourra être renouvelée dans la limite de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 12 mois consécutifs (Art. 1^er, 2°, I. du décret n°2020-1316 du 30 octobre 2020).
   • A titre dérogatoire, l’autorisation pourra être accordée pour une durée maximum de six mois lorsque la mise en activité partielle sera motivée par « un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel » (art. R. 5122-9 al. 2 c. trav.).
   • Ces règles ne concerneront que les demandes d’autorisation préalables adressées à compter du 1er juillet 2021 et n’auront pas d’incidence pour les entreprises ayant bénéficié d’une autorisation d’activité partielle avant cette date (art. 4, I. du décret n°2020-1316 du 30 octobre 2020 modifié par décret n°2021-88 du 29 janvier 2021). Dans son Questions/Réponses, le gouvernement illustre ces modifications à venir par des exemples.

4.3. Consultation du CSE sur l’activité partielle

4.3.1. Le principe :

La demande préalable d’autorisation d’activité partielle qui est adressée à l’autorité administrative doit être accompagnée, lorsque l’entreprise compte au moins 50 salariés, de l’avis rendu préalablement par le CSE (art. R. 5122-2 c. trav.). L’employeur doit ensuite l’informer de la décision de l’Administration (art. R. 5122-4 c. trav.).

4.3.2. Les exceptions :

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle prévoit la possibilité de demander l’avis du CSE postérieurement à la demande d’activité partielle. L’avis devra être transmis à la DIRECCTE dans un délai de deux mois à compter de cette demande. Attention, cette dérogation ne vaut que pour les demandes d’activité partielle motivées par « un sinistre ou des intempéries de caractère exceptionnel ou par « toute autre circonstance de caractère exceptionnel. ». Elle ne vaut pas pour les demandes fondées sur « la conjoncture économique », « les difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie » ou « la transformation, restructuration ou modernisation de l’entreprise » (art. R. 5122-2 al. 6).

Dans son Questions-réponses mis à jour le 14 avril 2021, il est précisé que la consultation du CSE ne concerne que les entreprises d’au moins 50 salariés.

4.4. Où formuler la demande et dans quels délais l’entreprise obtient-elle une réponse ?

La demande est adressée via le site suivant : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

Les demandes sont instruites sous un délai de 15 jours par l’unité départementale de la DIRECCTE territorialement compétente. Passés ces 15 jours, le silence vaut acceptation implicite de la demande (art. R. 5122-4).

4.5. Quel coût pour l’entreprise et quel revenu pour les salariés dans le cadre de l’activité partielle ?

4.5.1. Taux actuellement applicables et à venir

A ce jour, chaque entreprise doit identifier la liste sur laquelle elle figure, parmi les listes suivantes pour connaître les taux applicables :

1/ Les entreprises qui exercent dans les secteurs de l’annexe 1 : Voir la liste actualisée ICI.

• Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 août 2021. Sauf nouveau changement, ce taux passera à 60% à compter du 1er septembre 2021(D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
• Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 70% jusqu’au 30 juin 2021. Sauf nouveau changement, ce taux passera à 60 % à partir du 1er juillet et jusqu’au 31 juillet. Il baissera à 52% du 1er au 31 août, puis à 36% à compter du 1er septembre 2021(D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).

2/ Les entreprises qui exercent dans les secteurs de l’annexe 2 et qui ont subi une forte baisse en 2020 : Voir la liste complète ICI

• Deux types d’entreprises sont distingués dans cette annexe 2  :
  • Les entreprises qui exercent leur activité principale dans certains secteurs listés dans l’annexe 2.
  • Les entreprises pour lesquelles une seconde condition est ajoutée : réaliser au moins 50% de leur chiffre d’affaires selon des conditions variables en fonction de leur secteur d’activité. Une attestation d’un expert-comptable devra attester de cette proportion (D. n°2020-1628 du 21 déc. 2020).
• Pour l’ensemble de ces entreprises de l’annexe 2, il est exigé une baisse d’au moins 80% de leur chiffre d’affaires entre le 15 mars et le 15 mai 2020 (D. n°2020-810 du 29 juin 2020).
• Indemnité et allocation d’activité partielle :
  • Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 août 2021. Sauf nouveau changement, ce taux passera à 60% à compter du 1er septembre 2021 (D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
  • Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 70% jusqu’au 30 juin 2021. Sauf nouveau changement, ce taux passera à 60 % à partir du 1er juillet et jusqu’au 31 juillet. Il baissera à 52% du 1er au 31 août, puis à 36% à compter du 1er septembre 2021 (D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).

3/ Les entreprises qui exercent dans les secteurs de l’annexe 1 ou de l’annexe 2 et qui subissent actuellement une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 80%. Cette catégorie devient opérationnelle à partir du 1er juillet 2021.

La baisse de chiffre d’affaires est appréciée :

• soit par rapport au chiffre d’affaires constaté au titre du même mois en 2020.
• soit par rapport au chiffre d’affaires constaté au titre du même mois en 2019.
• soit en comparant le chiffre d’affaires réalisé au cours des six mois précédents et le chiffres d’affaires de la même période en 2019
• soit par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen réalisé en 2019
• soit pour les entreprises créées après le 30 juin 2020, par rapport au chiffre d’affaire mensuel moyen réalisé entre la date de création de l’entreprise et le 30 juin 2021.

• Indemnité et allocation d’activité partielle :
  • Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 60% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
  • Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 36% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).

4/ Les entreprises dont l’activité principale implique l’accueil du public et est interrompue, partiellement ou totalement, du fait de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, à l’exclusion des fermetures volontaires :

• Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 60% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
• Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 36% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).

5/ Les établissements situés dans une « circonscription territoriale soumise à des restrictions spécifiques des conditions d’exercice de l’activité économique et de circulation des personnes prises par l’autorité administrative afin de faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire » (O. n° 2020-1639 du 21 déc. 2020), lorsqu’ils subissent une baisse d’au moins 60% de leur chiffre d’affaires :

• Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 60% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
• Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 36% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).

6/ Les établissements implantés dans la zone de chalandise d’une station de ski ou dans une commune située en zone de montagne et situés dans une unité urbaine d’au plus 50 000 habitants, qui mettent à disposition des biens et des services, et qui subissent une baisse de chiffre d’affaires d’au moins 50 % pendant la période de fermeture des téléphériques et des remontées mécaniques (O. n° 2020-1639 du 21 déc. 2020 et D. n°2020-1786 du 30 déc. 2020) :

• Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 60% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
• Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 70% jusqu’au 31 octobre 2021. Il baissera à 36% à compter du 1er novembre 2021 (D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).

7/ Les entreprises ne figurant pas dans l’un des 6 cas précités :

• Pour les salariés : indemnité d’activité partielle de 70% jusqu’au 30 juin 2021. Sauf nouveau changement, ce taux passera à 60% à compter du 1er juillet (D. n° 2021-671 du 28 mai 2021).
• Pour les entreprises : allocation d’activité partielle de 52% jusqu’au 30 juin 2021. Sauf nouveau changement, ce taux passera à 36% à compter du 1er juillet (D. n° 2021-674 du 28 mai 2021).
  

Dans son Questions/Réponses, un tableau synthétise l’évolution des taux.

4.5.2. Régime social :

L’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur, ainsi que l’indemnité complémentaire éventuelle (jusqu’à 35 H et plafonnée à 32,29 € par heure – cf ci-dessous), sont exonérées de cotisations sociales. Elles sont soumises seulement à (questions-réponses) :

• 6,7 % de CSG-CRDS (après abattement pour frais professionnels de 1,75%), sans pouvoir réduire l’indemnité perçue par les salariés en-deçà du SMIC.
• la cotisation de 1,5% pour l’assurance maladie complémentaire dans le régime de droit local applicable en Alsace et en Moselle.

Les prélèvements sociaux et cotisations sont écrêtés de manière à ce que l’indemnité versée ne puisse être inférieure au SMIC brut.

Dans son Questions/Réponses, l’Administration précise que ce régime social s’applique :

• Aux indemnités d’activité partielle versées aux apprentis ;
• Aux indemnités versées par l’employeur qui ne sollicite pas les allocations d’activité partielle.

ATTENTION : l’Ordonnance du 22 avril 2020 n° 2020-460 (art. 5) plafonne le bénéfice du régime social des revenus de remplacement (6,7 % de CSG-CRDS). Elle prévoit que les indemnités complémentaires qui sont versées par l’employeur en application d’un accord collectif ou d’une décision unilatérale de l’employeur seront soumises à cotisations sociales si, une fois cumulées à l’indemnité légale d’activité partielle, elles dépassent un plafond de 32,29 € par heure (3,15 fois la valeur horaire du SMIC). Cette mesure n’est applicable qu’aux indemnités relatives aux périodes d’activité à compter du 1er mai 2020 et pour la fraction qui dépasse 32,29 € par heure.

Autrement dit : 4 896,93 € par mois (70% de 4,5 SMIC) constitue donc à la fois le plafond de versement de l’allocation d’activité partielle et le plafond pour bénéficier du régime social de faveur des revenus de remplacement.

Dans son questions-réponses, l’Administration  confirme l’assujettissement aux contributions et cotisations sociales des indemnités complémentaires versées au-delà du plafond mensuel de 4 896,93€ ou du plafond horaire de 32,29€.

4.5.3. Le plafond de défiscalisation des heures supplémentaires et complémentaires rehaussé pour certains salariés : 

Les rémunérations attachées aux heures supplémentaires ou complémentaires réalisées sont en principe exonérées d’IR dans la limite de 5 000 € par an.

La loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 porte cette limite à 7 500 € si le plafond « de principe » de 5 000 € est dépassé en raison des heures supplémentaires et complémentaires réalisées entre le 16 mars 2020 et le dernier jour de l’état d’urgence sanitaire, dont le terme est à ce jour prévu le 1er juin 2021 (article 81 II quater du code général des impôts).

La limite d’exonération de 5 000 € demeure toutefois inchangée pour les rémunérations issues des heures travaillées hors de la période de l’état d’urgence sanitaire.

4.5.4. Les salariés effectuant des heures supplémentaires structurelles : 

Il est utile de rappeler que dans son questions-réponses du 10 avril 2020, l’Administration avait adopté une interprétation très défavorable aux salariés effectuant des heures supplémentaires structurelles (notamment les salariés aux 39 heures), en excluant totalement ces heures de la base de calcul du salaire de référence pour la détermination de l’indemnité d’activité partielle. Cette interprétation est contraire aux positions prises par de nombreuses DIRECCTE et même à la circulaire Circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 (page 31 du PDF)… Depuis, cette position a été modérée.

4.5.4.1. Les heures supplémentaires prises en compte : 

Depuis, cette position a été modérée, notamment du fait de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (art. 7) qui prévoit la prise en compte des heures supplémentaires structurelles (contractuelles ou issues d’un accord collectif) pour la détermination du nombre d’heures non travaillées indemnisées, pour :

• Les salariés ayant conclu avant le 23 avril une convention individuelle de forfait en heures, sur la semaine, le mois ou l’année. Sont concernés par cette hypothèse les salariés disposant d’un contrat de travail prévoyant expressément une durée de travail supérieure à 35 heures.
• Les salariés dont la durée de travail est supérieure à la durée légale en application d’une convention ou d’un accord collectif conclu avant le 23 avril étant précisé que le seul fait qu’une convention ou un accord autorise le recours à des heures supplémentaires ou en prévoit les majorations n’est pas suffisant.

Dans ces deux cas les heures supplémentaires sont donc indemnisables !

Elles sont également incluses dans l’assiette de calcul du taux horaire de référence, selon l’Administration, dans son questions-réponses.

Le décret n° 2020-794 du 26 juin 2020 modifié par décret n°2020-1681 du 24 décembre 2020 précise, que jusqu’au 31 décembre 2021 au plus tard, ces deux types d’heures supplémentaires sont inclus dans la rémunération brute de référence servant au calcul de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle.

4.5.4.2. Les heures supplémentaires non prises en compte : 

Les heures supplémentaires qui ne résultent ni d’un contrat de travail, ni d’un accord collectif ne sont pas prises en compte.

L’Administration avait confirmé, dans son questions-réponses du 29 avril 2020, l’exclusion :

• des heures supplémentaires exceptionnelles ;
• des heures supplémentaires pratiquées habituellement mais qui ne résultent pas d’une durée collective conventionnelle ou d’une convention individuelle de forfait ;
• des heures supplémentaires pratiquées habituellement mais qui résultent d’une durée collective conventionnelle ou d’une convention individuelle de forfait conclus postérieurement au 23 avril 2020.

L’Administration précisait que « la seule fixation d’une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d’heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait horaire. »

Ces heures supplémentaires étaient également exclues de l’assiette de calcul du taux horaire de référence, selon l’Administration, dans son questions-réponses.

Rappelons que le Décret n° 2020-794 du 26 juin 2020 prévoyait expressément que si l’employeur a commis une erreur sur les bulletins de salaire des mois de mars et d’avril 2020 en intégrant dans l’assiette de calcul des heures supplémentaires non structurelles qui auraient normalement dû être exclues, aucune récupération ne sera effectuée par l’administration sauf hypothèse de fraude.

4.5.5. Rémunération variable prise en compte :

4.5.5.1. Avant le 1er janvier 2021

L’assiette de calcul du salaire de référence incluait un montant égal à la moyenne des éléments de rémunération variables perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise.

Attention, il convenait de ne pas prendre en compte dans ce calcul :

• Les frais professionnels ;
• Les éléments de rémunération qui ne sont pas la contrepartie du travail effectif et sont alloués par année ;
• Les éléments de rémunération qui ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués par année ;
• La fraction de rémunération correspondant au paiement de l’indemnité de congés payés (si elle est incluse dans le salaire habituelle)

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 2 et 3).

Ce décret venait « officialiser » l’avis donné par l’Administration dans son questions-réponses du 10 avril 2020 qui avait précisé que les éléments variables entrant dans l’assiette de calcul du salaire étaient :

• Les primes mensuelles qui dépendent du temps de présence du salarié au cours du mois : « primes versées mensuellement qui sont calculées en fonction du temps de présence du salarié, et donc affectées par l’activité partielle (primes de pause payée, par exemple). »
• La moyenne des primes non mensuelles versées au cours des 12 derniers mois « précédant le premier jour d’activité partielle de l’entreprise » (ou moins si le salarié a moins d’ancienneté). Attention, l’Administration précisait :
  • Qu’il s’agissait des « éléments de rémunération variable (commissions, pourboires…) »
  • Que les primes n’étaient prises en compte que s’il s’agissait de « primes calculées en fonction du temps de présence du salarié, et donc affectées par l’activité partielle : prime annuelle d’ancienneté ou d’assiduité calculée selon le temps de travail effectif »

Pour avoir un taux horaire de référence, le montant mensuel de ces éléments était ensuite divisé par 151,67 heures pour les entreprises travaillant selon la durée légale de travail (ou par la durée collective du travail ou la durée stipulée au contrat si elles sont inférieures).

4.5.5.2. Depuis le 1er janvier 2021

L’assiette de calcul du salaire de référence inclut un montant égal à la moyenne des éléments de rémunération variables ou versés selon une périodicité non mensuelle, perçus au cours des douze mois civils, ou sur la totalité des mois travaillés si le salarié a travaillé moins de douze mois civils, précédant le premier jour de placement en activité partielle de l’entreprise.

Attention : les éléments de rémunération qui, bien qu’ayant le caractère de salaire, ne sont pas la contrepartie du travail effectif ou ne sont pas affectés par la réduction ou l’absence d’activité et sont alloués pour l’année, doivent être pris en compte dans l’assiette de calcul de l’indemnité et de l’allocation. Le décret n°2020-1316 du 30 octobre 2020 a abrogé l’art. 2 du décret du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle qui précisait que ces éléments variables n’entraient pas dans l’assiette de calcul du salaire.

4.5.6. Les salariés à temps partiel :

L’Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 prévoit que l’indemnisation dépend du montant habituel de la rémunération du salarié à temps partiel (art. 3) :

• Par principe, ils bénéficient du plancher prévu pour les salariés au SMIC : le taux horaire de l’indemnité ne peut pas être inférieur à celui du SMIC ;
• Sauf si leur taux horaire de rémunération habituel est déjà inférieur au SMIC. Dans ce cas, le taux horaire de l’indemnité d’activité partielle qui leur est versée est égal à leur taux horaire de rémunération.

Le Questions/Réponses du Gouvernement du 22 avril confirme ces modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle des salariés à temps partiel dans une fiche annexe (page 36).

4.5.7. Les salariés au forfait en jours ou en heures :

La durée d’activité partielle permise pour les salariés au forfait est déterminée en proportion de la durée globale de réduction de l’activité (art. 5122-19 c. trav.).

L’indemnité et l’allocation sont déterminées en tenant compte du nombre d’heures ou de jours ou de demi-journées le cas échéant ouvrés non travaillés :

• une demi-journée non travaillée correspond à 3 h 30 non travaillées ;
• un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;
• une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.

Les « heures » non travaillées (dans la limite de 35 heures par semaine) pendant la période d’activité partielle du fait de congés payés, de repos ou de jours fériés non travaillés qui correspondent à des jours ouvrés ne sont pas comptabilisées (Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle modifiant l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle).

L’Administration, dans son questions/réponses, a réalisé une fiche pratique sur les modalités de prise en charge des forfaits annuels en jours.

Elle précise notamment que pour le calcul du taux horaire de base, en l’absence de disposition conventionnelle permettant la valorisation d’une journée de travail, la valeur d’une journée entière de travail correspond au montant du salaire mensuel auquel le salarié peut prétendre pour un mois de travail complet divisé par 22 (nombre de jours ouvrés mensuels moyen) pour un forfait de 218 jours annuels. En cas de forfait prévoyant un nombre de jours inférieur à 218, le dénominateur correspond au nombre moyen mensuel de jours convenu par le contrat de travail.

Une fois le taux journalier obtenu, il convient de le diviser par 7 pour obtenir le taux horaire du salarié en forfait jours.

4.5.8. Les salariés travaillant dans le cadre du régime des heures d’équivalence :

L’Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle prévoit l’indemnisation des heures d’équivalence (art. 1).

La durée dite « équivalente » est comptabilisée comme la durée légale de travail et indemnisée comme telle. Autrement dit, les heures d’équivalences chômées sont indemnisées comme les autres, dans le cadre de l’activité partielle.

Ce dispositif a été prolongé par un décret (n°2020-1681) du 24 décembre 2020 jusqu’à une date fixée par décret ne pouvant excéder le 31 décembre 2021.

4.5.9. Les salariés cadres dirigeants et mandataires sociaux :

L’ordonnance 2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 (art. 6) étend l’activité partielle aux salariés cadres dirigeants auxquels « sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » (art. L. 3111-2 c. trav.).

La condition posée : l’activité partielle est motivée par « la fermeture temporaire de leur établissement ou d’une partie d’établissement » (deuxième alinéa du I de l’article L. 5122-1 c. trav).

Le Questions/Réponses du Gouvernement du 22 avril le confirmait d’ailleurs. Il y était expressément précisé que « les mandataires sociaux titulaires d’un contrat de travail et qui cotisent à l’assurance chômage sont éligibles à l’activité partielle ».

Le décret n° 2020-522 du 5 mai 2020 est venu préciser les modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle :

• La rémunération mensuelle prise en compte correspond à la moyenne des rémunérations brutes perçues au cours des douze derniers mois civils
• Le montant horaire est déterminé en rapportant le trentième du montant de la rémunération mensuelle de référence à 7 heures

4.5.10. Les VRP : 

• La base horaire de référence pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle est égale à : la moyenne des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisée par 151,67.
• Le nombre d’heures non travaillées indemnisables (dans la limite de 35 heures par semaine) en activité partielle est égal à : la perte de rémunération entre le salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisé par base horaire de référence.

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 3°)

4.5.11. Journalistes pigistes : 

• La rémunération mensuelle de référence est égale au salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle
• Le coefficient de référence est égal : « la rémunération mensuelle de référence divisé par le salaire mensuel. Attention, le salaire mensuel est le  » salaire minimum mensuel de rédacteur du barème applicable dans l’entreprise concernée ou, à défaut, dans la forme de presse considérée ». 
• La base horaire de référence pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle est égale à : la rémunération mensuelle de référence divisée par 151,67 multiplié par le coefficient de référence. 
• Le nombre d’heures non travaillées indemnisables (dans la limite de 35 heures par semaine) en activité partielle est égal à : la perte de rémunération entre le salaire moyen des 12 derniers mois de salaire brut précédant le premier jour de placement en activité partielle divisé par base horaire de référence.

(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 5° et II)

4.5.12. Artistes du spectacle, mannequin et professionnels de production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle :

Le nombre d’heures non travaillées retenu (dans la limite de 35 heures par semaine) pour le calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle correspond à 7 heures par cachet contractuellement programmé, mais non réalisé en raison d’une annulation liée à l’épidémie de covid-19, dans la limite de 7 heures par jour de travail pour les travailleurs auxquels le cachet n’est pas applicable.(Décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle, art. 1, I, 6° et II). L’Administration, dans son questions/réponses du 29 avril 2020 avait réalisé une fiche pratique sur les salariés rémunérés au cachet.

4.6. Articulation activité partielle et autres motifs d’arrêt de travail

L’alternance télétravail/activité partielle demeure possible. Cette possibilité implique pour l’employeur de définir clairement les heures travaillées et les celles chômées. En perspective de futurs contrôles, l’Administration a précisé qu’il est préférable « de distinguer des journées ou demi-journées travaillées en télétravail de celles couvertes par l’activité partielle, au sein d’une même semaine. Cette identification des jours travaillés et des jours non travaillés peut être collective ou alternée ».

4.9. L’information des salariés

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle prévoit que le bulletin de paie devra comporter une mention relative au nombre d’heures indemnisées, au taux appliqué pour le calcul de l’indemnité versée au salarié (minimum 70%) et les sommes versées au titre de l’activité partielle (art. R. 3243-1). Un délai de 12 mois est laissé aux employeurs pour modifier les bulletins de salaire.

Dans l’attente, ils peuvent continuer à appliquer l’article R 5122-17 qui prévoit, à l’occasion du paiement de l’allocation d’activité partielle, la remise aux salariés d’un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées au titre de la période considérée. En cas de de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de difficultés financières de l’employeur, un document comportant ces mentions sera remis au salarié par l’Agence de services et de paiement (art. R. 5122-17).

4.10. L’individualisation de l’activité partielle

L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 (art. 8) rend possible par accord collectif ou après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise et lorsqu’une individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité :

• le placement en activité partielle d’une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle ;
• une répartition différente entre les salariés des heures travaillées et non travaillées.

Sur les modalités : l’accord ou le document soumis à l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise devra notamment indiquer :

1. Les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
2. Les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
3. Les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés au 2° afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
4. Les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés;
5. Les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.

Cet accord ou cette décision unilatérale cessera de produire ses effets au 31 décembre 2021.

Le décret n° 2020-794 du 26 juin 2020 vient préciser que l’accord d’entreprise ou l’avis favorable du CSE instaurant l’individualisation de l’activité partielle doit être transmis à l’autorité administrative :

• Lors du dépôt de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle
• Ou, si l’autorisation a déjà été délivrée à la date de signature de l’accord ou de remise de l’avis par le CSE, dans un délai de 30 jours suivant cette date.

Si la demande d’autorisation préalable d’activité partielle a été déposée avant le 29 juin 2020, ou si l’accord d’individualisation a été signé ou l’avis du CSE remis avant cette date, l’employeur qui procède à l’individualisation de l’activité partielle avait 30 jours à compter du 29 juin 2020 pour réaliser la transmission.

Cette mesure a été prorogée par un décret (n°2020-1681) du 24 décembre 2020 jusqu’à une date fixée par décret qui ne pourra excéder le 31 décembre 2021.

4.11. Prise en compte des périodes d’activité partielle pour l’acquisition des droits à retraite

Les périodes d’activité partielle effectuées depuis le 1er mars 2020 et pour les pensions prenant effet depuis le 12 mars 2020 sont prise en compte pour l’ouverture des droits à retraite (art. L. 351-3, « ° code de la sécurité sociale).

4.12. Maintien des garanties de protection sociale complémentaire pendant la période d’activité partielle 

L’article 12 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 modifié par la LOI n°2020-1379 du 14 novembre 2020 prévoit que du 12 mars au 30 juin 2021, les salariés positionnés en activité partielle (ainsi que leurs ayants droit) doivent continuer de bénéficier des garanties collectives (garanties frais de santé, prévoyance, inaptitude, invalidité, etc.) et ce, malgré l’existence d’éventuelles clauses contraires.

Si ces garanties sont financées, au moins en partie, par des primes ou cotisations assises sur les revenus d’activité soumis à cotisations sociales et donc déterminées par référence à cette rémunération, l’assiette de calcul devra être reconstituée, a minima, en tenant compte de l’indemnité brute d’activité partielle effectivement perçue par le salarié, à la place des revenus d’activité mentionnés dans les contrats d’assurance.

L’employeur pourra retenir une assiette supérieure à ce minimum. Pour cela, il devra alors la fixer formellement par accord collectif ou décision unilatérale et par un avenant au contrat collectif d’assurance souscrit ou au règlement auquel il a adhéré.

5/ La gestion des congés payés et des repos

5.1. Imposer la prise de congés payés

Le code du travail prévoit que l’employeur a la possibilité « en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue. » (art. L3141-16, 2°). 

Attention, il s’agit seulement de modifier les dates des congés posés et non d’imposer la prise de congés non posés par les salariés.

L’Ordonnance n° 2020-233 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos permet à l’employeur, sous réserve de la ratification d’un accord d’entreprise ou à défaut d’un accord de branche l’y autorisant, de :

• Décider de la prise de jours de congés payés acquis, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris ;
• Modifier unilatéralement les dates de prise de congé payés (congés payés acquis déjà posés).

Cette possibilité, déjà subordonnée à un accord collectif, est de plus limitée à 6 jours ouvrables de congés payés, soit une semaine.

Le délai de prévenance est réduit à au moins un jour franc. La décision s’applique donc le surlendemain du jour où elle prise.

La période de congés imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 30 juin 2021.

L’accord d’entreprise ou de branche pourra également permettre à l’employeur :

• de fractionner les congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié ;
• de fixer les dates des congés sans être tenu d’accorder un congé simultané à des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité dans une même entreprise.

En pratique et compte tenu des mesures de confinement qui s’imposent, une négociation en visio-conférence est envisageable.

5.2. Imposer la prise de RTT ou de jours de repos

L’Ordonnance n° 2020-233 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos permet désormais à l’employeur, avec un délai de prévenance qui ne peut être réduit à moins d’un jour franc :

1. Concernant les RTT et les jours de repos supplémentaires conventionnels dans le cadre d’un aménagement du temps de travail sur une durée supérieure à la semaine :
   • De décider unilatéralement et à des dates qu’il détermine lui-même, de la prise jours de repos et RTT acquis, normalement laissée au choix du salarié ;
   • De modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos et RTT déjà fixées ;
   • Dans la limite de 10 jours.
2. Concernant les jours de repos des salariés au forfait annuel en jours :
   • De décider unilatéralement et à des dates qu’il détermine lui-même, de la prise de jours de repos prévus par une convention de forfait ;
   • De modifier unilatéralement les dates de prise de jours de repos déjà fixées ;
   • Dans la limite de 10 jours.
3. Concernant les jours déposés sur le CET
   • D’imposer que les droits affectés sur le compte épargne temps soient utilisés par la prise de jours de repos, à des dates qu’il détermine lui-même.
   • Dans la limite de 10 jours.

La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 30 juin 2021.

Aucun accord collectif préalable n’étant requis, ces options seront plus faciles à mettre en œuvre.

Attention, l’Ordonnance du 1er avril 2020 (art 7) a apporté une précision importante : l’employeur qui a recours à l’une de ces trois options « en informe le comité social et économique sans délai et par tout moyen. L’avis du comité est rendu dans le délai d’un mois à compter de cette information. Il peut intervenir après que l’employeur a fait usage de cette faculté » (Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020, art. 5).

6/ Monétisation des jours de repos et des congés pour pallier les pertes de salaire 

L’article 6 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 modifié par la LOI n°2020-1379 du 14 novembre 2020 a introduit deux nouveaux dispositifs ayant pour but de compenser la perte de salaire subie par des salariés positionnés en activité partielle.

Le premier dispositif est particulièrement intéressant en ce qu’il instaure un mécanisme de solidarité entre salariés.

• Concernant les salariés placés en activité partielle qui ont bénéficié d’un maintien intégral de salaire sur le fondement de stipulations conventionnelles :
  • Un accord d’entreprise ou de branche peut autoriser l’employeur à leur imposer d’affecter des jours de repos ou de congés sur un fonds de solidarité.
  • Ces jours seront ensuite monétisés au bénéfice des salariés placés en activité partielle qui ont subi une perte de salaire.
• Concernant les salariés placés en activité partielle qui ont subi une perte de salaire :
  • Un accord d’entreprise ou de branche peut les autoriser à solliciter la monétisation de certains de leurs jours de repos ou congés pour compenser la perte.

Dans les deux cas :

• Sont uniquement monétisables les jours de repos conventionnels et les congés payés excédant 24 jours ouvrables ;
• Le nombre total de jours monétisés ne peut excéder 5 jours par salarié ;
• Ces mécanismes s’appliquent à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 30 juin 2021 .

7/ Mesures relatives aux instances représentatives du personnel

La tenue des réunions des instances représentatives du personnel (notamment CSE et CSE centraux) est facilitée jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire qui devrait a priori prendre fin le 1er juin 2021 (art. 6 de l’Ordonnance du 1er avril et Décret n° 2020-419 du 10 avril 2020 relatif aux modalités de consultation des instances représentatives du personnel pendant la période de l’état d’urgence sanitaire) :

• Recours à la visioconférence autorisé pour toutes les réunions, après en avoir informé les membres.
• Recours à la conférence téléphonique autorisé pour toutes les réunions après en avoir informé les membres.
  • Le Décret du 10 avril précise que « le dispositif technique mis en œuvre garantit l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la retransmission continue et simultanée du son des délibérations. Il ne fait pas obstacle à la tenue de suspensions de séance. »
  • Pour les votes à bulletins secrets, le décret renvoie au 3e alinéa de l’article D. 2315-1 du code du travail qui dispose que le dispositif doit garantir l’anonymat du vote.
• Recours au dispositif de messagerie instantanée autorisé après en avoir informé les membres et uniquement en cas d’impossibilité d’organiser la réunion par visioconférence ou par conférence téléphonique ou si un accord d’entreprise le prévoit.
  • Le Décret du 10 avril précise que « le dispositif technique mis en œuvre garantit l’identification de ses membres, ainsi que leur participation effective en assurant la communication instantanée des messages écrits au cours des délibérations. Il ne fait pas obstacle à la tenue de suspensions de séance. »
  • Pour les votes à bulletins secrets, le décret renvoie également au 3e alinéa de l’article D. 2315-1 du code du travail qui dispose que le dispositif doit garantir l’anonymat du vote.
  • Le Décret du 10 avril précise le déroulement de la réunion :
    • L’employeur informe les membres de la tenue de la réunion par messagerie instantanée et précise la date et l’heure de son début ainsi que la date et l’heure à laquelle interviendra au plus tôt sa clôture.
    • L’engagement des délibérations est subordonné à la vérification que l’ensemble des membres a accès à des moyens techniques conformes à ceux mentionnés ci-dessus.
    • Les débats sont clos par un message du président de l’instance, qui ne peut intervenir avant l’heure limite fixée pour la clôture de la délibération ;
    • Le vote a lieu de manière simultanée. A cette fin, les participants disposent d’une durée identique pour voter à compter de l’ouverture des opérations de vote indiquée par le président de l’instance.
    • Au terme du délai fixé pour l’expression des votes, le président de l’instance en adresse les résultats à l’ensemble de ses membres.

Ces dispositions sont applicables « aux réunions convoquées pendant la période de l’état d’urgence sanitaire ».

Ces mesures dérogatoires pourraient être prolongées après la sortie de l’état d’urgence sanitaire : le projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire qui a été présenté en Conseil des ministres le 28 avril 2021 prévoit de fixer l’échéance de ces mesures au 31 octobre 2021.

8/ L’entretien professionnel

L’Ordonnance n° 2020-387 du 1er avril 2020 portant mesures d’urgence en matière de formation professionnelle prévoit que « l’entretien professionnel faisant un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié intervenant au cours de l’année 2020 en application de ces dispositions peut être reporté à l’initiative de l’employeur jusqu’au 31 décembre de la même année. »

9/ Dérogations possibles à certaines règles relatives aux CDD et contrats d’intérim

Afin d’encourager au maximum l’embauche de salariés ces prochains mois, l’article 41 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 modifié par Ordonnance n°2020-1597 du 16 décembre 2020 offre la possibilité aux employeurs de déroger, par le biais d’un accord d’entreprise, à certaines dispositions légales en fixant :

• Le nombre maximal de renouvellements possibles pour un contrat de mission ou un CDD (sauf pour les CDD conclus en vertu de l’article L1242-3 du code du travail) ;
• Les modalités de calcul du délai de carence entre deux contrats de mission ou CDD ;
• Les cas où le délai de carence n’est pas applicable entre deux contrats de mission ou CDD ;
• De nouveaux cas de recours à des salariés intérimaires non prévus par le code du travail.

Ces modalités dérogatoires pourront s’appliquer aux contrats conclus jusqu’au 30 juin 2021. Attention, un projet de loi relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire présenté en conseil des ministres le 28 avril 2021 pourrait prolonger ces mesures dérogatoires jusqu’au 31 octobre 2021.

10/ Covid-19 et droit du travail : assouplissement des règles du prêt de main-d’œuvre

10.1. Jusqu’au 31 décembre 2020

L’article 52 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 assouplissait les règles relatives au prêt de main-d’œuvre :

• Mise à dispositions de plusieurs salariés possible par le biais d’une seule et même convention ;
• Possibilité, dans l’avenant au contrat de travail, de préciser uniquement le nombre d’heures de travail hebdomadaire sans préciser les horaires d’exécution du travail ;
• Possibilité de n’effectuer qu’une seule consultation du CSE sur les différentes conventions signées, laquelle devra intervenir dans le mois suivant la signature de la convention de mise à disposition ;
• Les entreprises des secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale (liste à lire dans ce décret du 30 octobre) pouvaient se faire prêter des salariés à un coût inférieur au coût réel des salariés prêtés.

10.2. Depuis 1er janvier 2021

10.2.1. Maintien de certaines mesures dérogatoires jusqu’au 30 juin 2021

L‘ordonnance n° 2020-1597 du 16 décembre 2020 a prolongé certaines mesures relatives au prêt de main-d’œuvre, à savoir :

• l’allègement du formalisme de la convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice ;
• l’assouplissement du contenu de l’avenant au contrat de travail.

En revanche, la possibilité de n’effectuer qu’une seule consultation du CSE sur les différentes conventions signées n’est plus permise depuis le 1er janvier 2021.

10.2.2. Modification des secteurs bénéficiant d’un assouplissement du caractère non lucratif de l’opération

Jusqu’au 31 décembre 2020, seules les entreprises des secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale pouvaient se faire prêter des salariés à un coût inférieur au coût réel des salariés prêtés.

Depuis le 1er janvier 2021, cette possibilité à toutes les entreprises prêteuses qui recourent à l’activité partielle.

Pour aller plus loin, nous vous invitons à :

• Consulter notre article : Le prêt de main d’oeuvre entre entreprises ;
• Télécharger notre support de présentation du 8 avril 2021 : Recourir temporairement à du personnel supplémentaire.