Afin de favoriser le développement de la participation dans les entreprises de moins de 50 salariés, la loi du 29 novembre 2023 a prévu la possibilité, à titre expérimental, de mettre en place un régime de participation volontaire pouvant prévoir une formule de calcul moins favorable que la formule légale.
Le Ministère a publié un Questions – Réponses sur ce dispositif temporaire.
1. Champ d’application
Sont concernées par ce dispositif temporaire les entreprises qui ne sont pas tenues de mettre en place un régime de participation:
- les entreprises de moins de 50 salariés ;
- les entreprises d’au moins 50 salariés qui bénéficient du moratoire de cinq ans durant lequel elles ne sont pas encore tenues de mettre en place la participation ;
- les entreprises d’au moins 50 salariés qui bénéficient au 1er décembre 2023 du délai supplémentaire de 3 ans de mise en place de la participation car elles étaient déjà couvertes par un accord d’intéressement (ce délai a été supprimé par la loi du 29 novembre 2023, mais une période transitoire est prévue pour les entreprises qui bénéficiaient de ce délai à cette date et qui peuvent aller jusqu’au terme du report) ;
- les nouvelles entreprises qui, créées directement avec un effectif de référence de 50 salariés ou plus, se trouvent dans la période de report de 2 ans dont bénéficient les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d’une fusion, totale ou partielle, d’entreprises préexistantes ;
- les entreprises d’au moins 50 salariés qui sont assujetties à titre obligatoire à la participation, mais dont le bénéfice net fiscal est inexistant ou insuffisant pour générer une réserve spéciale selon la formule légale. Dans ce cas, le Ministère souligne que ces entreprises devront contrôler leur bénéficie net fiscal chaque année et appliquer la formule légale si le bénéfice net fiscal s’avérait de nouveau suffisant.
2. Modalités de mise en place
Pour les entreprises ne disposant pas de participation : elles peuvent opter pour une formule de calcul moins favorable que la formule légale :
- Par application d’un accord de participation conclu au niveau de la branche (adhésion par accord d’entreprise ou décision unilatérale, en fonction de la taille de l’entreprise) ;
- Par application d’un accord de participation conclu dans les conditions prévues à l’article 3322-6 c.trav. :
- Par convention ou accord collectif de travail ;
- Par accord entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ;
- Par accord conclu au sein du comité social et économique ;
- A la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet de contrat proposé par l’employeur. S’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité social et économique, la ratification est demandée conjointement par l’employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité.
Pour les entreprises disposant déjà d’un dispositif de participation : le Ministère indique que les entreprises disposant déjà d’un accord de participation ne peuvent pas le modifier pour mettre en place ce nouveau dispositif.
Il serait néanmoins possible de dénoncer l’accord existant et de conclure un nouvel accord, sous réserve de la règle selon laquelle, pour préserver le caractère aléatoire de la participation, l’accord ne peut être dénoncé avant la clôture d’au moins un exercice dont les résultats n’étaient ni connus ni prévisibles à la date de sa conclusion.
3. Formule de calcul
Le Ministère indique que la formule dérogatoire ne peut pas reposer sur des objectifs de performances comme pour l’intéressement. La participation doit être entièrement attachée aux résultats de l’entreprise.
4. Respect des plafonds
Le Ministère précise que ce nouveau dispositif n’a pas pour effet de supprimer les autres dispositions relatives à la participation, et notamment l’obligation de respecter un des 4 plafonds prévus en cas de formule dérogatoire (art. L.3324-2 c. trav.). En effet, lorsqu’une formule dérogatoire est mise en place, le régime social de faveur n’est applicable que si la réserve spéciale de participation ne dépasse pas l’un des plafonds suivants :
- 50% du bénéfice net comptable ;
- Ou au choix des parties, l’un des trois plafonds suivants : bénéfice net comptable diminué de 5% des capitaux propres, bénéfice net fiscal diminué de 5% des capitaux propres ou 50% du bénéfice net fiscal.
5. Durée du dispositif
Ce dispositif est expérimental et temporaire. Les entreprises peuvent conclure un tel accord de participation au titre de leur premier exercice clos à compter du 30 novembre 2023 et l’expérimentation ne durant que cinq ans, le dernier exercice d’application doit se clôturer au plus tard le 29 novembre 2028.
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